Mediante la Decreto de Urgencia N.º 013-2019, publicado en el diario oficial El Peruano, el 19 de noviembre del 2019, el gobierno publica el decreto sobre el control previo de operaciones de concentración empresarial con tal de garantizar la libre competencia en el mercado y complementar el control de conductas anticompetitivas. Decreta:

CAPÍTULO IDISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1. ObjetoEl presente decreto de urgencia tiene por objeto establecer un régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

Artículo 2. Ámbito de aplicaciónSe encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación del presente decreto de urgencia:1. Los actos de concentración empresarial, conforme a los umbrales previstos en el presente decreto de urgencia, que produzcan efectos en todo o en parte del territorio nacional, incluyendo actos de concentración que se realicen en el extranjero y vinculen directa o indirectamente a agentes económicos que desarrollan actividades económicas en el país.2. Los agentes económicos que oferten o demanden bienes o servicios en el mercado y realicen actos de concentración que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional.

Artículo 3. DefinicionesPara efectos de la aplicación del presente decreto de urgencia, se tienen en cuenta las siguientes definiciones:1. Agente económico: Es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de derecho privado o de derecho público, que ofrezca o demande bienes o servicios y que sea titular de derechos o beneficiario de los contratos o que, sin ser titular de dichos derechos ni beneficiario de dichos contratos, pueda ejercer los derechos inherentes a los mismos.2. Control: Es la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre un agente económico mediante: (i) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una empresa; o (ii) derechos o contratos que permitan influir de manera decisiva y continua sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa, determinando directa o indirectamente la estrategia competitiva.3. Grupo económico: Es el conjunto de agentes económicos, nacionales o extranjeros, conformado al menos por dos miembros, cuando alguno de ellos ejerce el control sobre el otro u otros, o cuando el control sobre los agentes económicos corresponde a una o varias personas naturales que actúen como una unidad de decisión.4. Mercado relevante: Es aquel definido por el artículo 6 del Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y los alcances que establezca el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).5. Nexo geográfico: Es el nexo que permite identificar si la operación de concentración empresarial produce efectos en el territorio nacional, en el que los órganos competentes tienen jurisdicción para poder evaluar tal operación.6. Posición de dominio: Es aquella definida por el artículo 7 del Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.7. Umbral: Es el parámetro cuantificable, selectivo y objetivo expresado en unidades impositivas tributarias (UIT), a partir del cual una operación de concentración empresarial debe sujetarse al procedimiento de control previo.

Artículo 4. Principios del procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarialEn el procedimiento de control previo, la autoridad tiene en cuenta, además de los principios establecidos en el Artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, los siguientes principios:1. Principio de proporcionalidad: Las decisiones de los órganos competentes, cuando establezcan condiciones, obligaciones de hacer o de no hacer, califiquen infracciones, impongan sanciones o alguna otra medida de restricción de un derecho relativo a la operación de concentración, guardan conformidad con los límites de la facultad atribuida por ley manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba proteger a fin de que respondan a lo estrictamente necesario.2. Principio de transparencia e independencia: Los órganos competentes actúan en el desarrollo del procedimiento de control previo de manera transparente y con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole, demostrando independencia respecto de sus apreciaciones personales, o de influencias de intereses económicos o políticos. Las entidades o autoridades, funcionarios o servidores públicos o terceros están prohibidos de oponerse, interferir o dificultar el ejercicio de las funciones y atribuciones conferidas por el presente decreto de urgencia a los órganos competentes.3. Principio de confidencialidad: Los órganos competentes guardan reserva respecto de la información a la que tengan acceso en el procedimiento de control previo, otorgándole, en su caso, el carácter de confidencial, evitando que se ponga en peligro el interés legítimo de las empresas o de las personas naturales involucradas. Están prohibidos de divulgar el secreto empresarial, comercial o industrial de los agentes económicos o hacer uso indebido de dicha información, bajo responsabilidad.

CAPÍTULO IIOPERACIONES DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL Y UMBRAL PARA EL CONTROL PREVIO

Artículo 5. Operaciones de concentración empresarial5.1 Es todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella. Dichas concentraciones pueden producirse a consecuencia de las siguientes operaciones:a. Una fusión de dos o más agentes económicos, los cuales eran independientes antes de la operación, cualquiera que sea la forma de organización societaria de las entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la fusión.b. La adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o indirectamente, de derechos que le permitan, en forma individual o conjunta, ejercer el control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes económicos.c. La constitución por dos o más agentes económicos independientes entre sí de una empresa en común, joint venture o cualquier otra modalidad contractual análoga que implique la adquisición de control conjunto sobre uno o varios agentes económicos, de tal forma que dicho agente económico desempeñe de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.d. La adquisición por un agente económico del control directo o indirecto, por cualquier medio, de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos.5.2 No son actos u operaciones de concentración empresarial sometidos al presente decreto de urgencia:a. El crecimiento corporativo de un agente económico como resultado de operaciones realizadas exclusivamente al interior del mismo grupo económico.b. El crecimiento corporativo interno de un agente económico, independientemente de que se produzca mediante inversión propia o con recursos de terceros que no participan directa ni indirectamente en el mercado.c. El crecimiento corporativo de un agente económico que no produzca efectos en los mercados dentro del territorio nacional, en una parte o en su totalidad.d. El control que se adquiera sobre un agente económico como resultado de un mandato temporal conferido por la legislación relativa a la caducidad o denuncia de una concesión, reestructuración patrimonial, insolvencia, convenio de acreedores u otro procedimiento análogo.e. Cuando las entidades de crédito u otras entidades financieras o de seguros o del mercado de capitales cuya actividad normal constituya la negociación y transacción de títulos, por cuenta propia o de terceros, posean con carácter temporal acciones o participaciones que hayan adquirido de una empresa con el propósito de revenderlas, siempre que no ejerzan los derechos de voto inherentes a dichas acciones o participaciones con objeto de determinar el comportamiento competitivo de dicha empresa.f. La adquisición de derechos por parte de un agente económico que previamente no haya participado en el mercado relevante o los mercados relacionados, que le permitan ejercer control sobre la totalidad o parte de un agente económico que participa en cualesquiera de dichos mercados, en los términos que establece el reglamento de este decreto de urgencia.

Artículo 6. Umbral para el control previo de operaciones de concentración empresarial6.1 Una operación de concentración empresarial se sujeta al procedimiento de control previo cuando de manera concurrente se cumpla lo siguiente:a. La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118 000) UIT.b. El valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a dieciocho mil (18 000) UIT cada una.6.2 Si antes de su ejecución la operación de concentración empresarial se encuentra comprendida dentro del umbral previsto, los agentes económicos presentan una solicitud de autorización ante la Comisión, entendiéndose por esta a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi. Esta solicitud se tramita bajo el procedimiento de control previo establecido en el presente decreto de urgencia.6.3 El Indecopi puede proponer la actualización del valor del umbral siempre que se justifique la necesidad de dicha actualización, de conformidad con el objeto del presente decreto de urgencia. La modificación del valor del umbral sigue las siguientes reglas:a. Cuando el umbral se eleva, se aprueba mediante decreto supremo refrendado por el ministro de Economía y Finanzas.b. Cuando el umbral disminuye, se aprueba por ley.

CAPÍTULO IIICONCENTRACIONES EMPRESARIALES AUTORIZADAS

Artículo 7. Análisis de la operación de concentración empresarial7.1 En el procedimiento de control previo, el órgano competente evalúa los efectos de la operación de concentración, a fin de identificar si produce una restricción significativa de la competencia en los mercados involucrados.7.2 En el procedimiento de control previo, el órgano competente tiene en consideración, entre otros, los siguientes factores:a. La estructura del mercado involucrado.b. La competencia real o potencial de los agentes económicos en el mercado.c. La evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate.d. Las fuentes de distribución y comercialización.e. Las barreras legales o de otro tipo para el acceso al mercado.f. El poder económico y financiero de las empresas involucradas.g. La creación o fortalecimiento de una posición de dominio.h. La generación de eficiencias económicas.7.3 Si en el procedimiento de control previo se determina que la operación de concentración empresarial no produce una restricción significativa de la competencia, el órgano competente autoriza la operación.7.4 Si en el procedimiento de control previo se determina que la operación de concentración empresarial podría generar una restricción significativa de la competencia, la Comisión puede:a. Autorizar la operación, siempre que los agentes económicos solicitantes demuestren la existencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción significativa de la competencia.b. Autorizar la operación con condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial. Dichas condiciones pueden basarse en los compromisos ofrecidos por los agentes económicos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8.c. No autorizar la operación, cuando los agentes económicos solicitantes no demuestren la existencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción significativa de la competencia y no sea posible establecer condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial.7.5 En el análisis de la capacidad de la operación de concentración empresarial para producir eficiencia económica, se pueden considerar eficiencias productivas, de asignación o innovativas. Las eficiencias económicas cumplen los siguientes requisitos:a. Ser demostradas por los agentes económicos solicitantes.b. Tener un carácter inherente a la concentración.c. Estar dirigidas a compensar los efectos restrictivos a la competencia identificados y mejorar el bienestar de los consumidores.d. Ser susceptibles de ser transferidas al consumidor.e. Ser verificables por la autoridad.7.6 La carga de la prueba respecto del impacto anticompetitivo de la operación de concentración empresarial corresponde a la autoridad competente. La carga para probar la naturaleza, magnitud y probabilidad de las eficiencias económicas corresponde a los agentes económicos involucrados en la operación de concentración.7.7 La sola creación o fortalecimiento de la posición de dominio no constituye una prohibición de la operación de concentración empresarial, siendo necesario evaluar los efectos restrictivos de la competencia en el mercado, sin perjuicio de lo dispuesto por el numeral 7.6 del presente artículo.

Artículo 8. Compromisos propuestos por los agentes económicos durante el procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial8.1 Durante el desarrollo del procedimiento de control previo, los agentes económicos pueden presentar al órgano competente una propuesta de compromisos destinados a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial objeto de análisis.8.2 Los compromisos propuestos por los agentes económicos pueden ser comunicados por el órgano competente a terceros, en la medida en que ello resulte necesario para su evaluación, de conformidad con la finalidad del presente decreto de urgencia.8.3 Si el órgano competente determina que los compromisos propuestos evitan o mitigan los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial objeto de análisis, autoriza la operación sujeta a dichos compromisos y da por concluido el procedimiento de control previo.8.4 El procedimiento de control previo se suspende hasta que la autoridad se pronuncie sobre la propuesta presentada por los agentes económicos, hasta por un plazo de quince (15) días hábiles en la respectiva fase. De común acuerdo, el órgano competente y los agentes económicos pueden suspender adicionalmente el procedimiento de control previo por un plazo de quince (15) y treinta (30) días hábiles en la primera y segunda fase respectivamente.8.5 La oportunidad y los requisitos para presentar y modificar la propuesta de compromisos, las reglas complementarias para su tramitación y el plazo de suspensión del procedimiento se establecen en el reglamento del presente decreto de urgencia.

Artículo 9. Revisión de condiciones9.1 Cuando la autorización de una operación de concentración empresarial se sujete al cumplimiento de una condición de conducta, la autoridad establece un plazo para su revisión. Luego de dicho plazo, la autoridad determina si resulta pertinente mantenerla, dejarla sin efecto o modificarla. Si decide mantenerla o modificarla, establece un nuevo plazo para su revisión.9.2 Asimismo, durante dicho plazo, en caso de que se constate una variación en las condiciones de competencia, la autoridad puede revisar de oficio la condición impuesta a los agentes económicos con el objeto de determinar si resulta necesario o no mantener tal condición o modificarla, verificando que no se generen perjuicios a terceros.9.3 En cualquier momento, los agentes económicos pueden solicitar a la autoridad que deje sin efecto o modifique la condición de conducta establecida al autorizar la operación de concentración empresarial. Para ello, presentan elementos de juicio que demuestren que se ha producido una variación en las condiciones de competencia que justifican su solicitud. Los requisitos para presentar esta solicitud y su trámite se sujetan al reglamento del presente decreto de urgencia.9.4 La modificación de una condición de conducta efectuada por la autoridad, de oficio o a solicitud de los agentes económicos involucrados, se efectúa de acuerdo con las disposiciones establecidas en el reglamento del presente decreto de urgencia.

Artículo 10. Efectos de las concentraciones empresariales sujetas a solicitud de autorización10.1 Una operación de concentración empresarial que deba ser sometida al procedimiento de control previo conforme a lo dispuesto por el numeral 6.1 del artículo 6, no surte efecto jurídico alguno antes de la aplicación del silencio administrativo positivo o hasta que la autoridad la haya autorizado expresamente. Cuando se establezcan condiciones para la autorización de la operación de concentración empresarial, estas se integran de pleno derecho a los términos contractuales correspondientes a dicha operación.10.2 La ineficacia de una operación de concentración empresarial que incumpla lo señalado en el numeral 10.1 no requiere la emisión de un acto administrativo por el órgano competente, sin perjuicio de que se dicten las medidas y se impongan las sanciones que correspondan, de acuerdo a lo previsto en el presente decreto de urgencia y su reglamento.10.3 Procede la nulidad de oficio respecto del acto que autorizó la operación de concentración empresarial cuando se compruebe fraude o falsedad en la declaración, en la información o en la documentación presentada por el agente económico, sin perjuicio de las consecuencias legales que se apliquen, de acuerdo a lo previsto en el presente decreto de urgencia, su reglamento y demás normas sobre la materia.10.4 El incumplimiento de las condiciones impuestas a la operación de concentración empresarial da lugar a que la autoridad proceda a dictar las medidas correspondientes e imponga las sanciones, de acuerdo a lo previsto en el presente decreto de urgencia y su reglamento.