Nuestra legislación se ha quedado desfasada hace mucho tiempo (cerca de 20 años); en tal sentido, apenas tenemos una afectación del impuesto a la renta (IR) a los servicios digitales cuando prestados por un no domiciliado son utilizados en el país (debiendo cumplirse que el “acceso sea en línea”, “automático” y “no viable en ausencia de la tecnología de la información”), pero con el vacío de que no se grava la relevante operación “B2C” (empresa-consumidor); mientras que en el impuesto general a las ventas (IGV), prácticamente no se gravan dichas operaciones, pues no se ha legislado en el sentido de que el consumidor –como solución– efectúe una retención sobre lo que abone.

Recuérdese que la RTF Nº 9890-4-2019 ha aclarado que el ser “puesto a disposición” mediante “accesos en línea” no significa que la comunicación o conexión de entrada sea electrónica, sino que el servicio completo es realizado por ese medio y es lo que ha permitido al usuario consumirlo. Igualmente, dicha RTF indica que respecto de ser prestado mediante “acceso en línea” implica, como punto medular, que dicha prestación a través de ese medio beneficie al usuario en forma “inmediata” e “instantánea”; y ser esencialmente “automático” se traduce en que el servicio digital sea lógico, interactivo y donde la intervención humana sea solo accesoria.

Es así entonces imprescindible revisar y replantear conceptos, reglas fiscales que hoy no alcanzan a las realidades económicas digitales, que justamente la actual pandemia ha incrementado.

Por ejemplo, en el concepto de “Establecimiento Permanente” (EP), no hay cómo gravar el consumo, pues las plataformas digitales no son EP, de acuerdo con la definición del artículo 5 del MOCDE. También deben revisarse los criterios de sujeción, cuando existe un sujeto que reside en un Estado, tiene presencia virtual en tercer Estado y clientes creando valor en otros estados. Ya el viejo concepto de “fuente”, como “territorio” donde se genera un servicio, quedó absolutamente obsoleto.

Normativa

Esta falta de normativa globalizada y/o bajo solución unilateral, y la estructura jurídica inherente a estas empresas de servicios digitales a nivel mundial, auspician las planificaciones fiscales agresivas, erosionando las bases imponibles y afectando la recaudación del país donde la plataforma reside.

La Acción 1 del Plan BEPS (Base erosion profit shifting) ha pretendido por ello revisar los desafíos fiscales de esta economía digital para la tributación de las empresas multinacionales.

Así se sugiere modificar las excepciones a EP del artículo 5 del MOCDE, sugiriéndose un enfoque alternativo de EP basado en la “presencia digital significativa” y proponiéndose la retención final de impuestos sobre transacciones digitales que deben realizar los residentes. Igualmente, se han debatido alternativas como el “bit tax” o impuesto sobre el volumen de información descargado a través del internet, y una “exacción de equiparación” que sería una suerte de impuesto indirecto sobre el importe bruto de ventas online.

Intangibles

En realidad, los avances tecnológicos han generado cambios significativos determinando que la presencia física no sea ya lo más relevante para generar una potestad tributaria. La Police Note de la OCDE en el 2019 ha pretendido revisar el concepto de intangibles de comercialización, la participación o contribución de los usuarios y la presencia económicamente significativa.

Quizás la propuesta más difundida es la referida “presencia económicamente significativa”, que se advierte cuando un domiciliado detenta una interacción relevante o continua con una jurisdicción basada en el uso tecnológico u otros medios automatizados de negocio. Los ingresos se deben verificar a través de la existencia de una base de usuarios y la entrada de datos, o el volumen del contenido digital en esa jurisdicción.

Como se puede apreciar, lo que se busca es que no existan traslados artificiosos de beneficios a jurisdicciones de baja o nula imposición y una erosión agresiva de bases imponibles, evitándose gravar beneficios inexistentes o generar una doble o sobre exposición.

Esperemos que la legislación nacional pueda, a breve plazo, actualizarse a la altura de la actual realidad económica digital, a fin de no perder recaudación y ser más eficientes en el control impositivo.

Cada día que pasa se pierden inexorablemente ingresos al Fisco, por inacción legislativa. Si el mundo demora en una solución multilateral, avancemos con las unilaterales.

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