CASO HILDEBRANDT:BOLETAS CUESTIONADAS Y DELITO TRIBUTARIOPedro Alva Monge Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca administracion@estudioalva.com

El caso de las boletas emitidas por Plutón Editores S.A.C., empresa que edita el semanario Hildebrandt en sus Trece, merece ser analizado con serenidad jurídica. No porque el involucrado sea César Hildebrandt, sino precisamente porque el Derecho Penal Tributario debe aplicarse con independencia de simpatías, antipatías o posiciones personales. Y para hacerlo correctamente hay que comenzar separando dos cosas: los hechos que hoy conocemos públicamente y las conclusiones penales que todavía requieren actos de investigación.

Según la información difundida, Michael Alexander Sánchez Escajadillo, ex trabajador de Plutón Editores, denunció que se emitieron cinco boletas electrónicas a su nombre y utilizando su documento de identidad, por un importe conjunto aproximado de S/1,238,749.00, correspondiente a más de 303 mil ejemplares. Sánchez sostiene que nunca efectuó ni autorizó esas compras.

César Hildebrandt, por su parte, ha sostenido que las ventas sí existieron y ha atribuido la emisión de esos comprobantes a una actuación de su contador. Lo particularmente relevante es que el propio contador, Juvenal Guerra Sotelo, ha reconocido públicamente que Sánchez Escajadillo no era el comprador real, aunque sostiene que los ejemplares efectivamente fueron vendidos y rechaza que las operaciones fueran simuladas.

Aquí diez ideas para entender el caso y determinar posibles delitos tributarios.

Primero: no estamos hablando propiamente de “facturas falsas”.

Hay que precisar la terminología porque en Derecho Tributario las palabras importan. Los documentos cuestionados son boletas de venta electrónicas, no facturas. La diferencia tiene consecuencias tributarias. La SUNAT establece que la boleta de venta está destinada, como regla, a operaciones con consumidores finales y que no permite ejercer derecho a crédito fiscal ni sustentar costo o gasto para efectos tributarios, salvo determinadas excepciones y este no es el caso.

Además, cuando una boleta supera los S/700.00 deben consignarse los nombres y el documento de identidad del adquirente o usuario. Por ello, que cinco boletas por sumas considerablemente superiores a ese monto consignen como adquirente a una persona que afirma no haber efectuado esas compras constituye una irregularidad objetiva que podría llevar a una sanción administrativa (multa, no cárcel).

Pero en Derecho Penal Tributario el análisis no puede terminar en la inexactitud del nombre consignado en una boleta. Se necesita más.

Segundo: ¿Cuándo una irregularidad o inexactitud se convierte en un delito tributario?

El artículo 1 del Decreto Legislativo N.º 813, Ley Penal Tributaria, sanciona a quien, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar total o parcialmente los tributos establecidos por ley. La pena es de 5 a 8 años de prisión.

Esto significa algo fundamental: una falsedad, inexactitud o irregularidad documental no equivale automáticamente a defraudación tributaria. Tiene que existir un mecanismo defraudatorio y dejar de pagar total o parcialmente un tributo.

Precisamente por ello, las preguntas jurídicas importantes en este caso no son solamente si las boletas contienen el DNI de una persona que no realizó las compras. Las preguntas centrales son otras: ¿Los más de 303 mil ejemplares del semanario Hildebrandt en sus Trece realmente fueron vendidos? ¿A quiénes se vendieron? ¿Existieron efectivamente esos ingresos? ¿De qué manera ingresó el dinero a Plutón Editores? ¿Existe trazabilidad bancaria, comercial o documental que permita reconstruir las operaciones? ¿Las ventas fueron registradas contablemente? ¿Fueron declaradas ante la SUNAT? ¿Se determinaron y pagaron correctamente los tributos que resultaban aplicables? ¿Quién tomó la decisión de utilizar los datos de Sánchez Escajadillo? ¿Fue una decisión exclusivamente del contador o existía conocimiento de otras personas dentro de la empresa?

Tercero: 1.2 millones de soles en boletas NO significan S/1.2 millones de soles de defraudación tributaria.

Esta probablemente sea la precisión más importante del caso. Los cerca de 1.2 millones de soles corresponden al valor acumulado consignado en las operaciones cuestionadas. Eso no significa que la presunta defraudación tributaria ascienda a S/1,2 millones. Son conceptos completamente diferentes. Una cosa es el valor económico de las operaciones y otra es la cuota tributaria que eventualmente se habría dejado de pagar. Esto último es el objeto material del delito.

Esta distinción es central en mi tesis doctoral sobre Derecho Penal Tributario. Precisamente he sostenido que uno de los problemas estructurales del sistema peruano es que el artículo 1 del Decreto Legislativo N.º 813 - el delito de defraudación tributaria- no establece un umbral económico mínimo que permita delimitar la infracción tributaria administrativa del delito tributario.

Mi propuesta consiste en incorporar un umbral de S/250,000 de cuota defraudada, no de ventas u operaciones realizadas. La razón responde a los principios de mínima intervención, subsidiariedad, proporcionalidad y racionalidad en el ejercicio del poder punitivo. El Derecho Penal debe reservarse para los ataques suficientemente graves contra la Hacienda Pública y no convertirse en una prolongación del Derecho Administrativo sancionador.

Actualmente ese umbral mínimo general no existe en el artículo 1 de la Ley Penal Tributaria (el delito de defraudación tributaria). Sí existe una referencia a 100 UIT en el artículo 5-D como circunstancia agravante cuando el tributo dejado de pagar supera esa cantidad. Pero nuevamente: se trata del tributo dejado de pagar, no del valor bruto de las ventas.

Por ello, comparar directamente los S/1,2 millones consignados en las boletas con un eventual monto defraudado es incorrecto. Y asimilarlo, por sí solo, a un delito tributario, no es serio.

Cuarto: Existe otro problema: el posible delito contable tributario.

La investigación no debería limitarse al artículo 1 de la Ley Penal Tributaria. El artículo 5 c) de dicha ley sanciona con una pena de 2 a 5 años al obligado a llevar libros y registros contables que realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres o datos falsos en dichos libros o registros.

Esto abre una línea de investigación diferente. Si se acreditara que las operaciones cuestionadas fueron trasladadas deliberadamente a los libros o registros contables identificando como adquirente a una persona que no realizó esas compras, tendría que determinarse si se configuró esta modalidad delictiva.

Pero nuevamente debemos evitar automatismos. Una irregularidad en un comprobante de pago no configura por sí misma un delito contable tributario. Hay que verificar si aquella información fue efectivamente incorporada a los libros y registros contables y si quien intervino en esa incorporación conocía su falsedad.

Esa diferencia entre comprobante irregular y registro contable falso es jurídicamente fundamental.

Quinto: ¿Existe un delito tributario relacionado con comprobantes de pago?

Sí, está tipificado en el artículo 5-C de la Ley Penal Tributaria. Esta norma sanciona con pena de cinco a ocho años a quien confeccione, obtenga, venda o facilite comprobantes de pago con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos previstos en la propia Ley Penal Tributaria.

Aquí aparece nuevamente un elemento que frecuentemente desaparece en el debate público: la finalidad delictiva. No basta demostrar que un comprobante contiene información incorrecta. Debe acreditarse que fue confeccionado, obtenido, vendido o facilitado con el objeto de cometer o posibilitar un delito tributario.

Por tanto, nuevamente necesitamos conocer qué ocurrió realmente detrás de esos documentos. Esta exigencia evita dos errores igualmente graves: convertir toda irregularidad tributaria en delito o, en el extremo contrario, descartar una estructura defraudatoria compleja calificándola simplemente como un “error del contador”.

Sexto: ¿podría existir lavado de activos?

En el Derecho peruano, la defraudación tributaria puede constituir actividad criminal precedente del lavado de activos. La Corte Suprema lo ha establecido expresamente en la Casación N.º 775-2021/Puno. La sentencia sostiene que el dinero que fraudulentamente no se paga al fisco puede constituir una ventaja patrimonial derivada de la actividad criminal y convertirse, por tanto, en objeto material de posteriores actos de lavado.

Tradicionalmente existió una discusión acerca de si la cuota defraudada podía ser considerada un bien “proveniente” del delito tributario. A diferencia del tráfico de drogas o la corrupción, en la defraudación tributaria el dinero no necesariamente “ingresa” al patrimonio como consecuencia del delito. Muchas veces simplemente “permanece dentro del patrimonio porque no se pagó al Estado”.

La Corte Suprema peruana ha considerado que ese ahorro ilícitamente obtenido mediante una defraudación puede constituir un activo susceptible de lavado. Pero esto no significa que exista lavado en el caso Hildebrandt. Esta precisión es indispensable. Que jurídicamente la defraudación tributaria pueda ser “delito fuente” del lavado de activos no significa que toda defraudación tributaria produzca automáticamente un delito de blanqueo.

Para hablar seriamente de lavado habría que identificar, primero, activos vinculados a una actividad criminal y, posteriormente, una conducta comprendida en la Ley de Lavado de Activos (Decreto Legislativo N.º 1106 y sus modificaciones). Los artículos 1 y 2 de dicha ley regulan, entre otras, conductas de conversión, transferencia, adquisición, utilización, posesión, guarda, administración, custodia u ocultamiento de activos de origen ilícito, con los elementos subjetivos que exige cada modalidad. Por lo tanto: no necesariamente un delito de lavado de activos simplemente porque exista dinero no declarado al fisco, una irregularidad contable o comprobantes cuestionados.

Séptimo: cuando sí habría un delito tributario. La hipótesis de culpabilidad.

Imaginemos que la investigación demostrara que los más de 303 mil ejemplares nunca fueron vendidos Y supongamos, además, que las boletas fueron utilizadas para justificar contablemente el ingreso de dinero proveniente de otra actividad criminal. En ese escenario, el análisis cambiaría radicalmente. Ya no estaríamos simplemente ante una eventual irregularidad tributaria (como dijimos, merecedora de multa).

Estaríamos frente a una posible técnica de legitimación de capitales mediante ventas ficticias: utilizar una actividad empresarial aparentemente lícita para proporcionar una explicación comercial a dinero cuyo verdadero origen es criminal. Ese mecanismo es conceptualmente compatible con determinados esquemas de lavado de activos.

Octavo: cuando no habría un delito tributario. La hipótesis de inocencia.

Si se demuestra que las revistas efectivamente fueron vendidas; que los ingresos existieron; que ingresaron a la empresa; que fueron correctamente registrados y declarados; y que se determinaron y pagaron los tributos correspondientes, la hipótesis del delito de defraudación tributaria perdería sustancialmente fuerza.

Seguiría existiendo una cuestión que debe explicarse: ¿por qué se utilizó la identidad de una persona que afirma no haber realizado las compras? Pero esa irregularidad, por grave que pueda parecer, no constituye por sí solo un delito tributario.

Noveno: hay que individualizar las responsabilidades.

En Derecho Penal Tributario, y en las investigaciones penales en general, no responde automáticamente el propietario, director, gerente o rostro público de una empresa por cualquier irregularidad producida dentro de ella. Debe establecerse: quién decidió, quién ejecutó, quién conoció, quién autorizó y quién tuvo capacidad de intervención en la conducta investigada.

Tampoco basta decir simplemente: “fue responsabilidad del contador”. Si el contador actuó autónomamente y sin conocimiento de los órganos de dirección de la empresa, estaremos ante un escenario de posible responsabilidad penal individual.

Si recibió instrucciones, si otros conocían el mecanismo, si fue tolerado conscientemente o si constituía una práctica empresarial y si los beneficios del ilícito tributario recaen en Plutón Editores S.A.C. estaremos ante la eventual responsabilidad penal de la persona jurídica por un delito de tributario. Eso debe probarse.

Décimo ¿Cuál debería ser la labor de los fiscales y autoridades que investiguen el caso?

No solamente investigar si las boletas eran “verdaderas” o “falsas” (esto es insuficiente ante delitos económicos). Tampoco basta con las declaraciones. La investigación por delitos tributarios deberá reconstruir la realidad económica que existía detrás de cada comprobante. Vale decir, recabar y valorar las ventas reales, compradores, inventarios, distribución de ejemplares, movimientos bancarios, ingresos, registros contables, declaraciones tributarias, impuestos efectivamente pagados y decisiones internas de la empresa.

ConclusiónSolo después de reconstruir esa realidad económica de Plutón Editores S.A.C. -empresa que edita el semanario Hildebrandt en sus Trece- será jurídicamente legítimo determinar si estamos ante una hipótesis de inocencia, una irregularidad administrativa tributaria, un delito contable tributario, un delito de defraudación tributaria o, en un escenario distinto y mucho más exigente probatoriamente, un eventual delito de lavado de activos.

Cinco boletas que superan conjuntamente los S/1,2 millones, emitidas a nombre de una persona que niega haber realizado las compras, mientras el propio contador reconoce que esa persona no era el comprador real, constituyen un hecho suficientemente serio para ser investigado. Existe pues la sospecha inicial para empezar una investigación fiscal por un delito tributario.

Pero una investigación penal seria no comienza por decidir quién es culpable. Comienza por establecer qué ocurrió realmente. Primero los hechos, después la subsunción de los hechos al tipo penal, luego la prueba y finalmente, si corresponde, la responsabilidad penal.

El Derecho Penal Tributario no puede convertirse en un instrumento para criminalizar cualquier irregularidad administrativa. Pero tampoco puede aceptar que una operación objetivamente cuestionable quede explicada simplemente diciendo que se trató de un “error contable”.