De conformidad con la Ley Nº 266441 , Ley que precisa el goce del derecho de descanso pre natal y post natal de la trabajadora gestante, es derecho de la trabajadora gestante gozar de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso postnatal. El goce de descanso prenatal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el post natal, a decisión de la trabajadora gestante.
Asimismo, para el goce de este derecho únicamente se precisa la acreditación de la condición de gestante, mediante alguno de los documentos que establece el artículo 4 del Reglamento de la Ley Nº 26644, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2011-TR, los cuales son: i) Un Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) por maternidad, expedido por EsSalud, o ii) Un Certificado Médico en el que conste la fecha probable del parto, pudiendo encontrarse contenido en el formato regulado por el Colegio Médico del Perú o en el recetario de uso regular del profesional médico que emite la certificación.
Con la presentación de la respectiva documentación, la trabajadora gestante estará expedita para el goce del descanso por maternidad.
Es importante señalar que el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 03861-2013-PA/TC se ha pronunciado sobre la licencia por maternidad de la siguiente manera:
19. (…) es claro que las madres trabajadoras son sujetos de especial protección constitucional6 , y que tienen garantizado, como mínimo, el descanso pre y postnatal así como el derecho a gozar de un permiso por lactancia. La titularidad de este derecho no corresponde a la mujer en cuanto tal, sino solo en la medida que haya concebido, y resulta exigible precisamente desde ese momento.
20. De esta forma, la licencia por maternidad (pre- y postnatal), cuya amplitud y condiciones fueron desarrolladas por la Ley Nº 26644 como consecuencia de la exigencia constitucional de protección a la que se hiciera referencia, constituye un mecanismo tendiente a asegurar la viabilidad del embarazo, así como la salud de la madre y de la persona por nacer; y, con posterioridad al nacimiento, está destinada a favorecer la lactancia, afianzar el vínculo materno filial y desarrollar un puerperio fisiológico normal.
(…)
26. A criterio del Tribunal, el descanso por maternidad es un derecho que les asiste a todas las mujeres trabajadoras independientemente de su régimen y condición laboral, por lo que su rechazo en el presente caso resulta arbitrario
(…)
28. Las trabajadoras gestantes, bajo ningún concepto, pueden ser compelidas a renunciar al descanso por maternidad y sus requerimientos; en tal sentido deben ser atendidas con prontitud.
De acuerdo con lo señalado, se advierte que el descanso por maternidad, reconocido en la Ley Nº 26644, es un derecho irrenunciable que les asiste a las mujeres trabajadoras, independientemente de su régimen laboral. Lo anterior también tiene sustento en el artículo 26 de la Constitución Política del Perú 1993, referido a los principios que regulan la relación laboral.
Informe Técnico 0327-2023-SERVIR-GPGSC
