El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la sentencia recaída en el expediente Nº 03501-2006 -PA/TC, indicando que los empleados de confianza ostentan un estatus especial dentro de la institución pública, por lo que, se infiere que en ciertos aspectos de su vinculación con la entidad dichos empleados tienen un régimen distinto al de los demás servidores. Así, el Tribunal señaló:
"3. Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en el sector público, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente, según la STC 0206-2005 -AA/TC. Mientras que los que asumen un cargo de confianza están supeditados a la "confianza", valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos.
4. En referencia a ello, el artículo 40 de nuestra Constitución alude a los trabajadores de confianza de/sector público mas no a los trabajadores de confianza del sector privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público, mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe del área, y que se requiera una persona de "confianza" en una institución; si bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP). Además, el artículo 42° de la Constitución establece que los trabajadores de confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un estatus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso mayor que los trabajadores ordinarios".
En la sentencia citada el Tribunal Constitucional mencionó las particularidades a que se sujetan los empleados de confianza, siendo una de ellas el que se encuentran excluidos de la jornada máxima legal, indicando:
"h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 007,2002, TR, TUO de la Ley del Jornada de trabaja, horario y trabajo en sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo Nº 004-2006 –TR en su artículo 1 último párrafo."
En esa línea, también en el Informe Técnico Nº 278-2016 -SERVIR/GPGSC, se ha desarrollado el tema materia de consulta anotando respecto a los servidores del régimen del Decreto Legislativo Nº 276, como el Gerente Municipal (funcionario), el personal de dirección y empleados de confianza, que su vinculación tiene particularidades que los diferencia del resto de personal de la entidad, pues por la naturaleza de sus funciones se encuentran excluidos de la jornada máxima legal.
En el informe antes mencionado se precisó, por ejemplo, que el Gerente Municipal al ser un funcionario de confianza encargado de la dirección ejecutiva y administrativa de la Municipalidad se encontraría exento de la jornada máxima de trabajo y consecuentemente del registro de asistencia y salida.
En consecuencia, la entidad no tendría que emitir acto alguno pues dada la condición de funcionario de confianza se justifica la exclusión del registro de asistencia y salida, no obstante, indica que los funcionarios que se encuentren de comisión de servicios, por horas o días, deberán justificar la ausencia de su puesto informando a la autoridad que lo delegó sobre la labor efectuada, así como la rendición de viáticos y/ o movilidad que se le haya asignado. En tal sentido, se observa que existen distintos mecanismos para validar el cumplimiento de labores de los empleados de confianza.
Informe Técnico N° 2256-2016-SERVIR-GPGSC
