Para responder a esta pregunta nos remitimos a lo señalado por el OSCE a través de la Opinión Nº 128-2020/DTN, donde se realizó la consulta sobre el procedimiento a seguir en caso el residente de obra haría uso de sus derechos laborales, tales como licencias, descansos, vacaciones, entre otros.
Al respecto, el OSCE reiteró sobre la obligación del contratista respetar los términos de su oferta, el personal profesional propuesto debía ser en principio el mismo que participará en la ejecución de la prestación, toda vez que las calificaciones profesionales debían mantenerse durante el cumplimiento del contrato. Sin embargo, podrían existir circunstancias donde se encontraba imposibilitado de ejecutar el contrato con el personal propuesto durante el procedimiento de selección. Es así como el OSCE realiza su análisis señalando dicho reglamento.
Así, el segundo párrafo del artículo 162 del anterior reglamento (Artículo 190 RLCE actual), señalaba lo siguiente: “Excepcionalmente y de manera justificada el contratista puede solicitar a la entidad le autorice la sustitución del profesional propuesto, en cuyo caso el reemplazante debe reunir experiencia y calificaciones profesionales iguales o superiores a las del profesional reemplazado. La sustitución del personal propuesto debe solicitarse a la entidad quince (15) días antes que se culmine la relación contractual entre el contratista y el personal a ser sustituido; si dentro de los ocho (8) días siguientes de presentada la solicitud la entidad no emite pronunciamiento se considera aprobada la sustitución”.
Ahora bien, de una lectura estrictamente literal del artículo citado se podría desprender que la sustitución del profesional propuesto únicamente resultaba procedente cuando “culminaba la relación contractual” entre el contratista y el personal propuesto; sin embargo, tal interpretación podría generar ciertas limitaciones en la práctica si no se toma en cuenta las diferentes circunstancias que se pueden presentar durante el desarrollo de la obra.
En efecto, la necesidad de sustituir al personal propuesto podía producirse no solo por la culminación de la relación contractual entre dicho personal y el contratista (muerte, despido, entre otros), sino que también podía encontrarse motivada por otro tipo de circunstancias legalmente amparadas que determinaran la ausencia temporal del referido personal como, por ejemplo, vacaciones (siempre que correspondieran según régimen laboral aplicable).
Por consiguiente, resultaba razonable que, excepcionalmente y de manera justificada, se pudiera autorizar la sustitución temporal del personal clave propuesto (y cuya participación fue calificada previamente al otorgamiento de la buena pro), siempre que tal solicitud contara con el debido amparo legal en el marco de nuestro ordenamiento jurídico como, por ejemplo, ciertas figuras del derecho laboral como las vacaciones o la licencia por maternidad y se cumplieran los requisitos previstos en la normativa de contrataciones del Estado.
De lo vertido por el OSCE, se advierte dos aspectos que destaca el OSCE a través de su opinión para que proceda la sustitución del personal clave en caso ocurran causales distintas a las establecidas en el numeral 190.2 del artículo 190 del reglamento, la primera de ellas que se trate de un “tipo de circunstancias legalmente amparadas por la ley laboral aplicable” y segundo que se trate de una “situación temporal”.
