EXPEDIENTE N.° : 0002-2020-GG-GSF/PASMATERIA : Procedimiento Administrativo SancionadorADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA.CONSIDERANDO:I. ANTECEDENTES1. Mediante Informe de Supervisión N.° 00150-GSF/SSDU/2019 de fecha 27 de diciembre del 2019 (Informe de Supervisió
n) la entonces Gerencia de Supervisión y Fiscalización (hoy Dirección de Fiscalización e Instrucción -en adelante DFI) en el marco del Expediente de Supervisión N.° 00087-2019-GSF emitió el resultado de la verificación realizada a TELEFÓNICA, respecto del plazo de aplicación de la tarifa promocional denominada “Portabilidad Prepago - Preplan S/ 5” registrada en el Sistema de Información y Registro de Tarifas (en adelante, SIRT) con código N.° TPTM20180001280, cuyas conclusiones y recomendaciones fueron las siguientes:“[...]V. CONCLUSIÓN5.1 TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., habría incumplido lo establecido en el artículo 26 del Reglamento General de Tarifas, toda vez que en dieciocho (18) números telefónicos:- Aplicó el bono de 600 MB asociado a la tarifa promocional “Portabilidad Prepago – Preplan 5”, por un periodo superior a ciento ochenta (180) días calendario.
VI. RECOMENDACIÓN6.1 En tal sentido, por dicho incumplimiento corresponde iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.”.[…]II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR[…]1. Análisis de Descargos1.1 Sobre la vulneración de los Principios de Tipicidad y Legalidad, alegados por TELEFÓNICA.[…]Conforme se desprende, se incurrirá en la infracción administrativa, cuando se comercialice o aplique una tarifa promocional, excediendo los ciento ochenta (180) días calendario, de forma continuada o acumulada en un período de doce (12) meses consecutivos.[…]En el presente PAS, a través de la notificación de cargos, se imputó a TELEFÓNICA - de conformidad con lo expuesto en el Informe N.° 00150- GSF/SSDU/2019, cuya copia se adjuntó - haber aplicado el bono de 600 MB asociado a la tarifa promocional denominada “Portabilidad Prepago - Preplan S/ 5”registrada con código SIRT TPTM201800012805, por un periodo superior a ciento ochenta (180) días calendario.
Conforme se podrá apreciar, y contrario a lo señalado por la empresa operadora, la carta de notificación de cargos, describe de manera clara la conducta imputada la cual se encuentra corresponde al hecho infractor descrito en el artículo 26 del REGLAMENTO.En efecto, del análisis efectuado en la etapa de supervisión, la DFI verificó que en dieciocho (18) casos, TELEFÓNICA aplicó la tarifa promocional “Portabilidad Prepago – Preplan S/ 5” otorgando beneficios asociados a la tarifa establecida “Preplan – S/ 5”6, por un período de vigencia de aplicación efectiva superior a los ciento ochenta (180) días calendarios, conforme al siguiente detalle, contraviniendo así lo dispuesto en el artículo 26° del REGLAMENTO.[…]De acuerdo a ello, y en la línea de lo desarrollado en el documento que conforma el Anexo 1; en el presente caso, no existe vulneración al Principio de Tipicidad, en tanto que a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, esta instancia considera que no existe confusión en la redacción del tipo.[…]Por consiguiente, al no existir vulneración de los Principios de Tipicidad y Legalidad, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo.[…]1.3 Respecto la aplicación del Principio de Razonabilidad. -[…]Ahora bien, con la finalidad de determinar si en el presente caso la decisión de iniciar un procedimiento sancionador -y no adoptar una medida administrativa de otro tipo- ha cumplido con los preceptos antes detallados, se procederá a analizar cada uno de los requisitos que contempla el TUO de la LPAG a efectos de considerar que un acto administrativo observa el mencionado Principio:- Requisito 1: Que la decisión de la autoridad administrativa se haya adoptado dentro de los límites de la facultad atribuida.
En atención a lo dispuesto en los artículos 40° y 41° del Reglamento General del OSIPTEL, la Gerencia General ostenta la facultad de imponer sanciones por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión; siendo que, de acuerdo con el ROF y sus modificatorias vigentes al momento del inicio del PAS, la DFI se constituye en el órgano de instrucción en los procedimientos sancionadores, cuya competencia sea de la Gerencia General.
En tal sentido, considerando que la DFI es el órgano competente para la instrucción del presente PAS, el mismo ha sido iniciado por un órgano competente para tales efectos.- Requisito 2: Que la decisión de la autoridad administrativa mantenga la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.[…]En cuanto al juicio de idoneidad o de adecuación:Debe considerarse que la sanción administrativa tiene dos efectos, uno represivo y otro disuasivo. El efecto represivo, se entiende como un gravamen que debe ser consecuencia de una conducta lesiva a un bien jurídico protegido en una infracción administrativa. El efecto disuasivo, se entiende como el desincentivo para la comisión de futuras infracciones. Es decir, se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.
Tomando en cuenta lo anterior, resulta indispensable tener en cuenta que la obligación establecida en el artículo 26 del REGLAMENTO responde a la naturaleza temporal y de corto plazo de las tarifas promocionales, las mismas que fueron instauradas con la finalidad que se utilicen de manera complementaria a la aplicación regular de las tarifas establecidas. En atención a ello, se dispuso un plazo máximo de duración, a fin de cautelar a las demás empresas operadoras que brindan el mismo servicio o alternativo, las que podrían encontrarse en desventaja ante la aplicación de un tarifa promocional (por parte de su competencia) por el plazo máximo de ciento ochenta (180) días calendario.[…]Por tanto, considerando que en el presente caso se ha advertido y comprobado la existencia de elementos que permiten determinar la comisión de la infracción tipificada en el ítem 24 del Anexo 1 del REGLAMENTO, el inicio del PAS corresponde a una medida idónea y adecuada que permitirá garantizar la debida disuasión de la inconducta analizada y el ajuste de la misma por parte de TELEFÓNICA. Por dichas consideraciones, se justifica la adopción de la medida cuestionada, a efectos que de determinarse responsabilidad administrativa, en adelante, la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.
En relación al juicio de necesidad:debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso.[…]En cuanto al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, por lo cual se considera que este parámetro está vinculado con el juicio de necesidad.[…]Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, cabe indicar que efectivamente se cumple con el inicio del presente PAS, toda vez que la medida dispuesta por la DFI resulta proporcional con la finalidad que se pretende alcanzar, a fin que la empresa operadora no vuelva a incurrir en el incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 26 del REGLAMENTO.Sobre lo expuesto, se advierte que el inicio del presente PAS ha observado las tres dimensiones del test de razonabilidad que determinan que el inicio del mismo se ajusta a una medida idónea, necesaria y proporcional.[…]III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN3.1 Respecto de los criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAGA fin de determinar la graduación de la sanción a imponer por la infracción administrativa evidenciada, se debe tomar en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, según los cuales debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; la probabilidad de detección de la infracción; la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; el perjuicio económico causado; la reincidencia; las circunstancias de la comisión de la infracción; y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Así, procede el siguiente análisis:i. Beneficio ilícito resultante por la comisión de las infracciones:[…]En el presente caso, el beneficio ilícito está representado por el ingreso ilícito obtenido por la empresa operadora de aplicar una tarifa promocional - “Preplan S/ 5” - que no debió ser ofrecida (dado que aplicó la tarifa promocional por un periodo superior a seis meses), por el número de usuarios del plan promocionado y el número de meses en exceso sobre los seis (6) meses que puede durar una promoción, de acuerdo a la normatividad actual.
Dicho beneficio ilícito obtenido es llevado a valor presente considerando el Costo Promedio del Capital Ponderado (WACC) mensual de TELEFÓNICA.ii. Probabilidad de detección de la infracción:[…]En el caso en particular, y contrario a lo señalado por TELEFÓNICA la probabilidad de detección del incumplimiento del artículo 26 del REGLAMENTO, se considera que la misma es baja (25%) dado que el alcance de la conducta infractora es aislada. La conducta infractora no es observable por los afectados. La identificación de la infracción requiere de conocimiento especializado o alto grado de inversión por los afectados. La conducta infractora no es mediática, pública, notoria.iii. La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido:[…]Así, se debe considerar que en el presente caso, el incumplimiento detectado podría afectar la libre y leal competencia entre las empresas operadoras, toda vez que, conforme lo establece nuestra regulación tarifaria, estas se encuentran obligadas a registrar el detalle de sus tarifas en el SIRT siendo el plazo de comercialización y de vigencia información de carácter pública. A partir de lo cual, las demás empresas operadoras pueden establecer sus estrategias comerciales contando con el efectivo cumplimiento del plazo de duración de las tarifas promocionales, las cuales están sujetas a un período temporal de duración tanto para su comercialización como para la vigencia de aplicación.
Cabe mencionar además que TELEFÓNICA aplicó la tarifa promocional a usuarios que efectuaban la portabilidad numérica, es decir, que se cambiaban de empresa operadora, ofreciendo la aplicación de una tarifa promocional por un plazo de duración mayor al permitido normativamente, por lo que, la aplicación de dicha tarifa promocional bajo términos que contravenían lo dispuesto en el artículo 26° del REGLAMENTO y que serían más llamativas para los abonados, le habría permitido contar con mayor cantidad de abonados, en desmedro de las demás empresas operadoras, generando una situación de desventaja competitiva frente a empresas operadoras que sí cumplen con la mencionada obligación.iv. Perjuicio económico causado:En este punto, TELEFÓNICA indica que no existen elementos objetivos que permitan cuantificar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción prevista.
En el presente caso, si bien no existen elementos objetivos que permitan determinar a plenitud el perjuicio económico causado como consecuencia de la comisión de la infracción; lo cierto es que, la aplicación de tarifas por un plazo superior al establecido en el REGLAMENTO genera escenarios donde pueden existir usuarios que han pagado más que otros por el mismo servicio o no han podido contratar los servicios con una tarifa promocional.
Adicionalmente, dado que las promociones se excedieron del límite legal, la información que tuvieron los usuarios sobre el mercado fue incierta, impidiendo que estos contraten en forma normal un plan que se ajuste en forma óptima a sus necesidades.v. Reincidencia en la comisión de la infracción:En este caso en particular, no se ha configurado la figura de reincidencia en los términos establecidos en el literal e) del numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.vi. Circunstancias de la comisión de la infracción:En el presente caso, se advierte que TELEFÓNICA no tuvo una conducta diligente que, de haber existido habría evitado de alguna manera el resultado producido. En efecto, la empresa operadora no ha adoptado la diligencia debida en cuanto a cautelar el cumplimiento de la obligación derivada del artículo 26° del REGLAMENTO, toda vez que aplicó una tarifa promocional “Portabilidad Prepago – Preplan 5” en dieciocho (18) números telefónicos, excediendo el plazo máximo establecido para ello. De acuerdo a las verificaciones efectuadas en el Informe de Supervisión, se ha advertido casos de aplicación de la tarifa promocional por once (11) meses cuando el plazo máximo establecido normativamente era de ciento ochenta (180) días calendario.vii. Existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor:En este extremo, no ha quedado acreditada la existencia de intencionalidad en la comisión de las infracciones imputadas.
Por tanto, atendiendo a los hechos acreditados en el presente PAS, así como, luego de haberse analizado cada uno de los criterios propios del Principio de Razonabilidad reconocidos en el TUO de la LPAG (en específico, a los criterios de “beneficio ilícito resultante por la comisión de las infracciones”, “probabilidad de detección” y “la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido”), corresponde sancionar a TELEFÓNICA con una (1) multa de CINCUENTA Y UN (51) UITpor la comisión de la infracción tipificada en el Ítem 24 del Anexo N.° 1 del Régimen De Infracciones y Sanciones del REGLAMENTO.[…]SE RESUELVE:
Artículo 1. – SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA. con una MULTA de CUARENTA CON 80/100 (40.80) UIT por la por la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el Ítem 24 del Anexo N.° 1 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Tarifas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N.° 060-2000-CD/OSIPTEL y modificatorias, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
Artículo 2.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días contados desde el día siguiente de la notificación de la sanción, serán reducidas en un veinte por ciento (20%) del monto total impuesto, siempre y cuando no sean impugnadas, de acuerdo con el numeral iii) del artículo 18 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N.° 087-2013- CD/OSIPTEL.
Artículo 3.- Notificar la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA., conjuntamente con el Informe N.° 44-UPS/2020.
Artículo 4.- Encargar a la Oficina de Comunicaciones y Relaciones Institucionales del OSIPTEL la publicación de la presente Resolución en la página web del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe), en cuanto haya quedado firme o se haya agotado la vía administrativa.
